Discussie in rechtspraak over boete Wet arbeid en vreemdelingen

In februari 2015 publiceerden we een artikel over het Hof Den Bosch dat had geoordeeld dat vrijwaringen voor boetes op grond van de Wet arbeid en vreemdelingen (WAV) niet geldig werden geacht, omdat deze volgens het Hof Den Bosch in strijd zijn met de openbare orde. In dat artikel gaven we aan dat de contractuele uitsluiting van de boetes verleden tijd leek te zijn.

De rechtspraak is nog niet eensgezind, zo blijkt uit het oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg. Wat speelde er in deze zaak?

Feiten en omstandigheden
Henssen B.V. (hoofdaannemer) heeft in opdracht van de gemeente Maastricht onderhoudswerkzaamheden verricht aan de Doctor Schaepmanstraat. Voor deze opdracht heeft Henssen Mert Groenonderhoud en Bedrijfsdiensten B.V. als onderaannemer ingeschakeld en hebben Henssen en Mert een overeenkomst van onderaanneming gesloten.

In artikel 23 van de overeenkomst staat:

     “Eventuele kortingen/boetes en/of straffen, opgelegd aan hoofdaannemer door (…) het bevoegd gezag, in relatie
     tot de in deze overeenkomst beschreven uitvoering van werkzaamheden door de onderaannemer, worden verhoogd
     met 20% en doorbelast c.q. verrekend met, onderaannemer”

Op 7 oktober 2014 hebben Henssen, Mert en de gemeente Maastricht een boete gekregen voor het overtreden van de WAV. Er bleken namelijk twee vreemdelingen te hebben gewerkt zonder een tewerkstellingsvergunning, terwijl deze wel was vereist.

De hoogte van de boete aan Henssen bedraagt € 33.000,-. Op 9 oktober 2014 stuurde Henssen een factuur aan Mert van € 39.600,- waarin zij de opgelegde boete + 20% doorbelaste aan Mert. Henssen heeft een aantal facturen ter hoogte van
€ 50.477,35 onbetaald gelaten. Mert vordert betaling van de facturen in dit kort geding, terwijl Henssen zich beroept op verrekening van de boete + 20% met de facturen.

Het oordeel
De voorzieningenrechter oordeelt zeer kort over deze kwestie: op grond van artikel 23 van de overeenkomst van onderaanneming heeft Henssen een verhaalsrecht - en daarmee een verrekeningsrecht - op Mert ter zake van de aan Henssen opgelegde boete, nu die boete in (directe) relatie staat tot de door Mert uitgevoerde werkzaamheden.

Kortom, de voorzieningenrechter is van mening dat de boete kan worden neergelegd bij de onderaannemer.

Analyse
Kan een werkgever nu met deze uitspraak de klokken laten luiden, omdat vrijwaring van de boetes toch mogelijk blijkt te zijn? Nee, stelt Thijs van Liempd, Advocaat bij Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat.

De motivering van de voorzieningenrechter is namelijk uiterst summier, terwijl de motivering van het Hof een stuk uitgebreider was. In dit geval volstaat de voorzieningenrechter enkel met de constatering dat de opgelegde boete door Henssen mag worden doorbelast aan Mert. Zoals het Hof in december 2014 oordeelde mag een vrijwaring wel worden overeengekomen tussen partijen, maar dan moet sprake zijn van 'bijzondere omstandigheden'. Uit de motivering van de voorzieningenrechter blijkt niet dat dit een 'bijzonder geval' is. Nu de rechter dit niet heeft gemotiveerd, is, in de ogen van Thijs, de motivering gebrekkig en kan daarmee dus weinig tot geen waarde worden gehecht aan deze uitspraak.

Het is voor de rechtspraktijk te hopen dat Mert hoger beroep instelt/heeft ingesteld, zodat het Hof Den Bosch zich hier (in kort geding) nogmaals over uit kan laten en de uitspraak kan repareren. Dit is niet alleen in het belang van Mert, maar ook van de rechtszekerheid.

Vragen?
Heb je vragen of opmerkingen over de Wet arbeid en vreemdelingen? Neem dan contact op met Thijs van Liempd via thijs.van.liempd@dvan.nl of op +31 (0)30 - 285 03 04.

Bron: Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat, preferred supplier van CLC-VECTA / Voorzieningenrechter rechtbank Limburg, 30 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2622.